江西标冠建工有限公司 杜泽华

引言

根据《民法典》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定，建设工程施工合同可被认定为无效的情形主要包括：（1）承包人无承包资质或者超越承包资质签订的合同；（2）承包人借用资质签订的合同；（3）依法必须招标项目未招标而签订的合同；（4）承包人转包工程签订的合同；（5）承包人违法分包签订的合同；（6）发承包双方签订的背离中标合同实质性内容的合同；（7）在建设项目未取得建设工程规划许可证前签订的合同；（8）招标投标程序严重违法时签订的合同。本文笔者主要分析依法必须招标项目未招标而签订的合同无效的待证事实及司法适用。

一、关于依法必须招标项目的相关规定

根据《招标投标法》规定，必须进行招标的项目包括：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

其中，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（1）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（2）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。前述规定中，第（1）项中的“预算资金”，是指《预算法》规定的预算资金，包括一般公共预算资金、政府性基金预算资金、国有资本经营预算资金、社会保险基金预算资金。第（2）项中的“占控股或者主导地位”，参照《公司法》第二百一十六条关于控股股东和实际控制人的理解执行，即“其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”；国有企业事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配项目建设的，也属于占控股或者主导地位。项目中国有资金的比例，应当按照项目资金来源中所有国有资金之和计算。

而使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：（1）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（2）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

另，根据国家发改委出台的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）要求，对于不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（1）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（2）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（3）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（4）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（5）城市轨道交通等城建项目。

由此可以看到，《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（843号文）对民营投资必招项目进行了大规模的缩限，目的在于增加民营资本的自由使用度，充分发挥市场经济自由调控机制，进一步促进国民经济的发展。

二、司法审判实践中对于签订施工合同时属于应当招标的工程项目，但诉讼中按照新的规定已不属于应当招标的工程项目，一般不以必须进行招标而未招标为由认定合同无效。

1、案例简介

某汽车厂房项目结算纠纷。该项目属于民营资本投资建设的工业项目。于2014年取得建设工程规划许可证。2015年9月发承包双方就某汽车厂房项目签订《框架协议》，该协议约定如发包人未按约定支付工程款，则发包人按迟延支付金额2%每月的标准支付迟延付款违约金。随后承包人进场施工。施工过半后承包人因发包人未按期支付工程进度款而停工，停工五年后承包人主张解除合同并请求发包人支付工程结算款及迟延支付违约金。

发包人主张本工程属于依法必须招标工程，在未经招标情况下签订的《框架协议》无效，关于迟延支付违约金的约定亦无效，承包人无权要求发包人因迟延支付行为而承担违约金。

承包人则主张该工程不属于依法必须招标工程，《框架协议》有效，关于迟延支付违约金的约定对双方具有法律拘束力。

发包人抗辩认为项目是应招未招项目理由在于，案涉项目资金来源虽是民营资本，但发包人认为事发之时16号令尚未出台，当时适用的是3号令，根据3号令，必须招标的项目并不仅仅限于使用国有资金或国有资金占控股的项目。

2、司法审判实践

针对上述纠纷案例，司法判例倾向于支持承包人主张。

《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》认为，根据《建工司法解释(一)》第1条第1款第3项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，建设工程施工合同应认定无效。准确把握该条文含义，应当区分两种情况：一是必须进行招标而未招标；二是中标无效。关于必须进行招标的工程，相关国家部委曾经先后作出有关规范性规定，应当以有关规定为准来确定必须进行招标的工程范围。2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》及2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》规定，商品住宅项目已不属于必须招标工程范围。如果签订施工合同时属于应当招标的工程项目，但诉讼中按照新的规定已不属于应当招标的工程项目，则不应以必须进行招标而未招标为由认定合同无效。”

最高院相关司法判例也推行了这一观点：

如，（2020）最高法民终430号认为“法不溯及既往”是法律适用的一般原则，但该原则具有适用上的例外，在新法能更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益时，则应具有溯及力。关于合同效力的认定，就是“法不溯及既往”的典型例外情形。根据促进交易的原则，合同法具有肯定合同效力的倾向。对于“根据合同签订时法律应认定为无效的合同”，如果“纠纷发生时法律承认其效力”的，人民法院应认可合同的效力。本案《建设工程施工合同》系毕节博泰与重庆建工真实意思表示，不存在损害国家、集体、第三人利益或者社会公共利益的情形，一审判决适用2018年6月1日起施行的《必须招标的工程项目规定》认定合同有效，有利于保护交易，符合诚信原则，本院予以确认。