中国十五冶金建设集团有限公司 徐建华

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。但在建设工程施工合同纠纷中，承包人常因发包人迟延支付工程款而陷入被动。如何通过行使不安抗辩权维护自身权益，成为实务中的焦点问题。笔者结合案例与法律规定，探讨不安抗辩权的行使及风险控制要点。

一、案例介绍

（一）朝阳中贸商业城开发有限公司、江苏南通二建集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案，案号：（2021）最高法民终688号

基本案情：2018年1月22日，朝阳中贸将其开发的朝阳中贸商业城项目中贸府邸3号楼、商业21号楼、15号楼、16号楼项目工程发包给南通二建施工，双方签订一份建设工程施工合同，合同第三部分专用条款约定：先行施工，按照施工进度节点支付进度款。截止2018年11月，南通二建施工的工程1#楼、2#楼从3层至顶层主体施工完成，4-13层砌筑完成，其余部分施工未至付款节点。其中，1、2号楼已经分项工程质量验收，并由监理工程师签章，但双方未签订书面协议。2018年6月1日，朝阳中贸向南通二建退还履约保证金600万元，未向南通二建支付案涉工程款。因1、2号楼工程双方迟迟未签订补充合同，且未支付工程款，继续履约将会产生重大风险，2018年11月，南通二建决定停工，至2018年12月底撤场完毕。并于2018年12月17日向一审法院提起诉讼，请求：确认诉讼双方于2018年1月22日签订的中贸府邸《建设工程施工合同》无效；判令被告支付原告工程款。

法院观点：最高人民法院审理认为，一是合同效力问题，双方签订的建设工程施工合同，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。二是关于未签协议施工施工问题，双方虽未签订书面合同，但南通二建提供的监理单位出具的分项工程质量验收单能够说明工程质量得到监理单位的确认，且朝阳中贸提供的证据不足以证明双方未达成合意，在具体事项没有约定或约定不明情况下，双方当事人可参照已签订的施工合同诚信履行义务。三是南通二建能否行使先于抗辩权问题。由于1、2号楼从3层至顶层主体施工完成，4-13层砌筑完成，朝阳中贸应及时支付相应工程款。但朝阳中贸除返还南通二建600万元保证金外，未支付任何工程款。南通二建有理由认为朝阳中贸可能丧失给付工程款能力或者可能拒不给付工程款。在南通二建起诉后，朝阳中贸仍未支付相应工程款或提供适当担保。南通二建依法停止施工系保护自己合法权益的行为，不应认为违约。

（二）重庆黄金建设（集团）有限公司与重庆兴平置业有限公司、郭永平等建设工程施工合同纠纷案，案号：（2017）渝01民初522号

基本案情：2015年7月10日，原告黄金公司与被告兴平公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定兴平公司将其开发的蓝湾国际项目北区一期工程承包给原告进行施工，合同价款采用可调价格合同方式确定，工程地点位于重庆市双桥经开区。合同通用条款第44.4（2）条约定，因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行，发包人承包人可以解除合同。2015年7月29日，重庆市双桥经济技术开发区建设管理局对工程施工合同予以备案。2015年8月13日，兴平公司向住建部门办理《施工许可证》，项目具备开工条件。2015年8月19日，兴平公司向黄金公司双桥项目部发出《开工通知》。因黄金公司在施工过程中发现兴平公司资金状况持续恶化，继续履行合同可能产生重大风险。2015年12月3日，黄金公司向兴平公司发出停工函告，以不安抗辩权为由称即日起停止蓝湾国际北区一期工程施工，并要求兴平公司组织人员配合处理停工善后事宜和支付垫付逾2000万元工程款，另要求兴平公司立即清偿借款本息约2000万元，并告知兴平公司由其单方承担停工所造成的一切经济损失和其他不利后果。2015年12月4日，兴平公司陈晓莲签收该停工函告。2017年6月，黄金公司以兴平公司为被告向重庆市第一中级人民法院提起诉讼，诉讼请求如下：1.判令立即解除《建设工程施工合同》及补充协议；2.判令兴平公司立即支付已完工程价款人民币24694182.96元及逾期利息；3.判令被告立即赔偿原告损失暂计367.17万元；4.判令黄金公司对案涉工程享有优先权。

法院观点：关于能否行使不安抗辩权解除合同问题。法院审理认为原告在签订施工合同后依约履行施工了义务，截止2015年12月3日，原告施工工程款金额已超过2000万元；原告在发现兴平公司经营状况严重恶化的情形下，发出停工函告告知兴平公司暂停施工，同时要求兴平公司支付工程欠款，而兴平公司于2015年12月4日签收函件后，并未支付任何款项，也未采取担保措施或其它手段消除原告的不安，且兴平公司的经营状况进一步恶化。因此，故对原告要求解除双方于2015年7月10日签订的《建设工程施工合同》、2015年7月26日签订的《补充协议》的请求，本院予以支持。

二、法律分析与思考

在建设工程领域，因市场环境决定了承包人在合同中的弱势地位，发包人逾期付款的情形时有发生，在诉讼实务中，根据建筑工程纠纷案例总结，承包人迟延起诉，放弃主张不安抗辩权，往往会造成“赢了官司，输了钱”的尴尬局面，究其原因是：承包人在承建工程项目期间，受制于建设工程项目施工周期长、工期违约责任处罚严厉、工程建设所需资金数额巨大、市场环境变化快、发包人经营状况不够稳定等因素影响，无法做到对发包人履约行为做到动态监管，此外，在一些民营工程领域，发包人通常会要求承包人“带资进场”，且在合同中约定“先施工后付款”的合同条款，承包人为了获取市场份额，取得经济合同，被迫接受此类合同，后续发包人违约后，承包人已垫付了大额资金，从而引发不可控的风险。

因此，承包人通过行使不安抗辩权，及时中止或解除合同，能够在挽回或避免自身损失的同时，有效规避合同违约责任风险。那么承包人如何有效行使不安抗辩权，避免自身违约责任呢？根据建设工程领域案例，并结合不安抗辩权相应法律法规，特提出如下建议：

1.项目承接伊始，加强背景调查。承包人应当注重对发包人的资信情况审查，借助裁判文书网、执行信息公开网及天眼查等网络平台查询公开涉诉信息、征信报告，提前预警风险。

2.项目实施过程中，注重证据收集。项目履约阶段，要注重收集业主履约证据资料，针对业主违约行为做好资料收集工作，例如：建立逾期付款台账、超期进度审批台账、迟延验收资料等证据用以证明业主单位存在违约风险。同时应注意，单纯资金紧张不足以构成“履行能力丧失”，需证明恶化趋势已影响合同根本履行。

3.项目出现异常情况，及时采取行动。停工缓建阶段，要注意评估停工影响，测算停工损失（如设备租赁费、人工成本），并应当及时向发包人报送索赔资料，并争取发包人对上述损失以书面形式予以认可，在沟通协商无法达成一致或业主已出现经营异常时，承包人需权衡诉讼成本与预期收益，做好诉讼准备，及时通过诉讼方式保障自身权益。

4、规范不安抗辩权行使流程，注意合规合法性。承包人应当严格依据合同约定履行停工手续，首先可以书面催告，通过EMS或公证送达《催款函》《停工通知》，明确要求发包人限期付款或担保；其次要有序停工，选择非关键节点停工，做好现场保护（如案例二中的“善后事宜”），避免扩大损失；同时要加强协商，尝试与发包人签订补充协议，约定分期付款或第三方担保；最后要采取法律措施促进争议解决，可以申请财产保全，查封发包人银行账户、在建工程，诉讼策略应主张同时履行抗辩权或解除合同，要求支付工程款及违约金。

总之，承包人行使不安抗辩权需兼顾法律要件与商业考量。通过规范证据管理、完善通知程序、制定风险预案，可有效降低维权成本，避免因程序瑕疵或证据不足导致权利落空。同时，建议在合同中明确约定不安抗辩权的触发条件与救济方式，为后续争议解决提供合同依据。