江西省建筑业协会法工委副主任 柳卫红

一、引言

近年来，建设工程纠纷越来越多，且大部分都集中在工程结算上。而申请工程造价司法鉴定是建设工程纠纷的主要解决手段，直接关系工程价款的确定，往往是各方当事人争议的焦点所在。

一般而言，针对各类建设工程纠纷，除了根据法条规定和合同约定不能启动造价鉴定的情况之外，大部分工程结算纠纷进入到司法程序后基本都通过工程造价鉴定确定工程价款并解决结算纠纷。但若反向思考一番，是否所有未结算案件都得通过造价鉴定才能达到最佳效果呢？或者说有哪些情况，虽然结算未定，但未必需要在诉讼中启动造价鉴定来达到确定结算金额的效果呢？

笔者认为，实际施工中还是有一些特殊情况的。

二、通过工程造价司法鉴定确定价款并解决纠纷的例外情况

（一）起诉发包人的案件，而发包人已经“躺平”、“失踪”，甚至破产。

起诉发包人的案件，而发包人已经“躺平”、“失踪”甚至破产的，这种情况下，起诉到法院，发包人可能面都不会露，承包人按照正常流程申请造价鉴定花费时间多，且有些需要发包人配合的情形因为发包人的不到庭无法查实，反而对承包人不利，何况如果发包人破产，鉴定费都很可能得不到补偿。这种情况下当事人在诉中起启动造价鉴定不见得是最佳方案。

针对该种情况，承包人可以考虑在诉前委托权威咨询公司出具咨询意见并作为证据提供。关于诉前一方委托咨询公司出具的咨询报告的证明力，根据最高院《证据的若干规定》第41条规定，对于一方当事人单方委托有关机构出具的意见，另一方须提供证据或充足的理由才能否定咨询意见的效力。如遭遇发包人已经失踪的情形，基本不会到庭质证，这种局面下，单方面委托专业机构就专门性问题出具咨询意见反而有利于承包人。而且单方委托的价格可能会低于法院委托，也有利于节省诉讼成本。

当然单方委托专业机构出具咨询意见也有前提，就是出具的咨询报告不能有明显或者重大的错误或者明显与事实不符，另据以做出咨询报告的施工资料需要相对完善。否则咨询报告的出具依据不充分的，裁判者有权不采信咨询报告。

（二）起诉分包人的案件

总包起诉分包可能更多的是工程款超付，或者质量存在问题需要扣减工程款。这种情况一般总包已经和发包人结算完毕可以确定分包的工程量，直接引用与发包人的结算结果足以解决问题。当然也不排除总包和发包人还没有结算完毕分包起诉总包，所以总包在与分包签订分包合同时，应注意灵活运用“背靠背”条款。

（三）无法鉴定的案件。

如果一个工程结算纠纷无法通过正常的工程造价鉴定程序确定结算金额，亦即连启动鉴定的前提条件都欠缺，该种情况自然不可能通过鉴定来达到目的。

三、对无法鉴定案件的司法处理实践

如前所述，除了依照法律规定和合同约定不得启动工程造价鉴定情况外，司法实践中大规模的运用工程造价鉴定方式确定工程价款并解决纠纷。但若工程结算纠纷无法通过正常的工程造价鉴定程序确定结算价款，即如果发生涉案项目无法鉴定的情况，司法实践是如何处理的呢？

笔者总结自己团队多年办案的实战经验，结合梳理最高院的相似判例，对该类情况的处理方法做了归类。

（一）通过分配举证责任解决。

此种处理方式对承包人非常不利。法院通过举证责任分配解决问题时，承包人作为索要工程款的一方需要承担主要的举证责任。在争议工程量无法鉴定的情形下，法官通过证明责任的归属来解决问题的，极有可能判由对争议工程量负有证明责任的承包人承担不利后果。。

（二）依据现有的证据以及双方认可的证据综合确认工程造价。

鉴于工程造价鉴定是双方无法达成结算一致结果之时可以采取的一种兜底的且相对行之有效的一种手段，但若基于各种实际情况连兜底手段都无法启动，裁判者可以现有证据作为推理基础，综合评判涉案的所有证据并做出裁判结果。

如（2016）最高法民终522号案中，案涉项目客观上无法进行鉴定，只能依据双方在履行合同过程中形成的相关书面文件等证据进行认定。 发包人在双方发生争议后单方出具的《解除合同通知函》中明确描述，“据公司现场人员计算，仍有25％的工程量未完成”。所以最高院认为，在没有其他相反证据的情况下，一、二审判决根据发包人的上述自认事实推定已完成75％工程量是合理的。

（三）参照相邻地区相似工程的造价来确定工程造价。

如（2016）最高法民终522号案，客观上无法鉴定的情况下，最高院认为承包人提供的报价表反映的施工地点为青海省海北共和县，与本案工程施工地点青海省海西州都兰县不同。而发包人提交的证据所约定的支架基础工程施工区域与本案工程相毗邻，参照意义较大。承包人所举证证据的证明力较低，不足以反映案涉工程支架基础工程造价的实际情况。所以法院参照发包人提供的其他标段的施工合同规定，认定案涉工程总造价为4000000元更为客观。

（四）根据接近的数值确定工程量。

如（2017）最高法民终673号案，广通公司主张西采区爆破量为2523133.7立方米，被告江涛公司则自认西采区爆破方量为1339634.3立方米。法院认为，从海西煤业公司（业主单位）在中铁矿区的作业流程来看，爆破每立方米需使用的炸药量在0.34千克-0.4千克之间，双方认可广通公司使用的炸药总量为619.148吨，以此计算，爆破总量应在1821023.53立方米-1547870立方米之间。鉴于广通公司所举证据不能证明其主张的西采区爆破方量，而江涛公司自认的广通公司西采区爆破方量为1339634.3立方米，该方量与双方无争议的东采区爆破方量500334.7立方米加起来总共为1839969立方米，与广通公司所使用炸药所能完成的总爆破方量接近，表明江涛公司所认可的西采区爆破方量数符合客观实际。在此情况下，法院依据江涛公司自认的数据认定广通公司西采区爆破方量为1339634.3立方米，并按此数据结算工程款。

综上可以看到，如果涉案项目无法进行造价鉴定，还是有其他途径可以确定工程价款的。承包人在遇到无法正常结算工程价款时，应充分调动周边一切条件来佐证自己的诉求。