江西丰展项目管理有限公司董事长   潘叶

一、观点摘要

由于发包方未能依照合同约定及时支付款项，导致实际施工方不得不向第三方借款以继续项目建设，并且无法按时支付材料费用等，从而面临被起诉及损失扩大的风险。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条的规定，发包方应对实际施工方因此遭受的资金占用损失承担赔偿责任。

二、案情简介

实际施工人林某（原审原告、反诉被告）通过与通达公司（原审第三人、反诉被告）签订《劳动合同》《企业内部工程施工承包协议》的方式借用通达公司资质，承建建和公司（原审被告、反诉原告）发包的上饶翰林华府项目工程。并以通达公司名义，于2013年12月12日建和公司签订了一份《建设工程施工合同》（2013年12月《合同》），于2014年4月16日经过招投标程序，再次以通达公司名义与建和公司分别就翰林华府1-3#、9#楼及地下室工程，翰林华府4-8#楼及地下室工程签订了两份《建设工程施工合同》（《备案合同》）。

上述合同约定，以每幢单体为单位支付，通达公司工程竣工验收合格后二个月内向建和公司提供完整的结算资料，建和公司签收到通达公司竣工结算资料之日起五个月内审计完毕，逾期视为对通达公司送审金额认可；发包人违约责任为支付银行贷款利息、承担停工损失、工期顺延（20天内支付银行同期贷款利息，超过20天支付1.5%～2％市场利息）。

案涉项目竣工验收后，发包人未按照施工合同约定履行付款义务，实际施工人故向法院提起诉讼要求发包人支付剩余工程款并按照合同约定承担违约利息。法院审理过程中认为施工合同因违反法律规定而无效，违约责任条款亦无效，故实际施工人向发包人主张违约责任没有合同依据。但是合同无效并不免除当事人的损害赔偿责任，发包人欠付工程款必然存在资金占用问题，也会导致实际施工人无法向他人支付工程款被起诉从而导致损失扩大，故发包人应当就其欠付工程款的行为向实际施工人赔偿资金占用损失。

三、裁判观点

一审法院：《备案合同》约定，建和公司欠付工程价款，在20天内支付银行同期贷款利息，超过20天支付1.5%～2%市场利息。因《备案合同》无效，违约责任条款亦无效，不作为确定本案民事责任的依据。林某主张依照该条款由建和公司支付违约利息，没有法律依据，不予支持。然而，合同无效并不免除当事人的损害赔偿责任。本案中，林某垫资建设案涉工程，建和公司欠付林某工程价款，一方面必然存在资金占用的损失，另一方面导致林某拖欠他人款项被诉而造成损失扩大。即使按照《备案合同》进度款支付的约定，建和公司在竣工验收合格后应当支付案涉工程价款90%即165808330.97元，但建和公司在2018年6月前仅支付14350万元，相差22308330.97元，建和公司主张其已经超付工程进度款，显然与本案事实不符。且林某提供了相关证据，证明在案涉工程施工过程中，建和公司向林某出借款项，收取了月2%的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第三条的规定，由建和公司以欠付工程价款32968041.36元为基数，自2018年6月4日起至付清之日止，按照年利率10%的标准，赔偿林某资金占有损失。

二审法院：案涉《备案合同》通用条款26.4约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”专用条款35.1约定：“本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：支付银行贷款利息、承担停工损失、工期顺延（20天内支付银行同期贷款利息，超过20天支付1.5%～2%市场利息）。”《备案合同》虽无效，但上述约定系当事人真实意思表示，且符合上述司法解释规定的精神，故案涉工程款利息可参照《备案合同》约定计付。林某起诉请求建和公司按照《备案合同》约定支付欠付工程款利息，一审判决判令建和公司向林某支付的欠付工程款利息和资金占用损失并未超过《备案合同》约定的利息计付标准，亦未超出林某的诉讼请求，故对一审判决确定的欠付工程款利息和资金占用损失的计付标准予以维持。

四、案例评析

首先，在本案存在多份建设工程施工合同的情况下，法院是如何认定实际履行的合同？

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条关于“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”之规定（注：司法解释二已废止，该条文现在为新司法解释一第二十四条），一审程序中，建和公司二审中主张实际履行的合同为2013年12月《合同》，与其前述诉讼主张不一致，且其亦未就前后矛盾的诉讼主张作出合理解释，建和公司系案涉工程的发包方，其对双方实际履行哪一份合同理应明知，其在诉讼过程中出现前后矛盾的主张，有违诉讼诚信及禁止反言原则，故一审、二审法院均以《备案合同》作为本案计付工程价款的依据，认定建和公司存在欠付工程款的行为。

其次，关于本案中林某能否向建和公司主张违约付款责任（资金占用损失）。

通常情况下实际施工人不能向发包人主张资金占用损失的赔偿，实际施工人应当向与其有直接合同关系的相对方主张赔偿，而不能直接向发包人主张非工程款性质的资金占用损失赔偿。本案中，《备案合同》系林某借用通达公司资质与建和公司签订，虽然林某不是合同名义主体，但林某是实际权利义务主体，且为建和公司知晓，故林某与建和公司之间存在事实合同关系。由于《备案合同》无效，林某丧失了向建和公司主张违约责任的合同依据，故《备案合同》专用条款35.1之约定不能作为确定民事责任的依据，故其主张违约利息的诉请转变为资金占用损失问题。本案一审、二审法院均认为案涉项目为林某垫资进行建设，建和公司未按照合同约定付款必然存在资金占用问题，且建和公司欠付工程款的行为导致林某无法对其下游企业支付工程款或向他人偿还因垫资产生的借款进而被起诉，使得林某所遭受损失扩大，损失与行为之间存在因果关系，林某也提供了充分的证据予以证明。一审、二审法院遂在参照《备案合同》约定计息标准的基础上进行调减并判决建和公司向林某承担资金占用损失赔偿。

由此延伸，与发包人有直接关系的施工单位如何向发包人主张资金占用损失赔偿？对此笔者提供如下几点建议：

（1）书写索赔报告：如果协商不成，施工单位需要书写一份详细的索赔报告，该报告应包括工程的基本情况、资金未按时到位的具体情况、因此造成的损失（如：人工闲置、设备闲置等）以及索赔的金额和理由；

（2）收集所遭受损失与发包人未及时付款因果关系的资料；

（3）确定具体的赔偿数额，避免因数额不确定，在诉讼过程中诉请不明确被法院驳回。